법률이 조례보다 위인건 맞지만 대개 국회의원들이 행정의 세부적인 것을 잘 모르기도 하고

구체적인 것은 그때그때 정부에 위임해야 할 필요성 때문에

대개의 법률들을 보면 원칙이나 구조정도만 기술해놓지 구체적인 것들은 명령에 위임을 합니다.

그리고 명령에 위임한다는 말이 없는데도 행정청 내부적으로 규칙을 만들어놓는경우가 있는데(예를 들면 운전면허취소/정지기준같은거) 이것도 따지자면 법규성이 있습니다.

헌법이 법률보다 위이지만 헌법은 헌법소원/위헌법률심판까지 가지 않는 이상에야 그다지 실효적인 것은 아니고 대개는 법률, 명령을 잘 보는게 좋음.

제가 감히 덧붙이면,
기본권에 대한 제한은 법률로만 가능합니다.

물론 하위 법령에 위임은 가능하고, 조례 같이 일정 정도 민주적 절차성을 갖춘경우 어느정도 포괄적 위임도 가능합니다만,
이 경우에도

반.드.시

법률의 위임이 있어야 가능합니다. 제한되는 기본권의 범주와 내용,  그 폭과 내용까지 정한 뒤에 위임해야 하구요.

법률에서 위임하지 않았는데, 제 멋대로 여긴 집회하면 안돼 등으로 조례 등에서 기본권을 제한하는 것은 위헌이고, 법치주의 정면 부정이지요.

집시법
제11조 (옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.
1. 국회의사당, 각급 법원, 헌법재판소
2. 대통령 관저(官邸), 국회의장 공관, 대법원장 공관, 헌법재판소장 공관
3. 국무총리 공관. 다만, 행진의 경우에는 해당하지 아니한다.
4. 국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 해당하지 아니한다.
가. 해당 외교기관 또는 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우
 나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
 다. 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우
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에서 4호에 보시면 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 해당하지 아니한다 - 고 되어있고

나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우 - 라고 조건이 붙어 있습니다.

안녕이라는 단어는 폭넓게 해석될 여지가 있으니까 경찰로서는 외교기관의 기능이나 안녕을
침해할 우려가 있다-고 해석한게 아닐까요?
어떻게 생각하세요?

4. 국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 해당하지 아니한다.
가. 해당 외교기관 또는 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우
 나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
 다. 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우
------------------------

 "다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서"라고 돼 있지요?
가~다 중 하나라도 해당되면 4호에 의해서 집회시위는 금지되지 않습니다.

다 목에 해당되지요? 휴일.

특별히 침입하는 경우나 대사관 자체를 목적으로 하지 않는 한 '기능이나 안녕을 침해할 우려'라고 보기도 어렵구요.

참고로 형사처벌 관련 조항은 해석 범주에서 최대한 그 범위를 좁게 해석하는게 원칙입니다.

이번 집회의 여러 목적 중 하나인 농산물 수입 금지 및 쌀 수매 확대는 외국 공관에 대한 침해의 우려가 있어 보입니다만(이전의 시위에 비추어볼 때) 역시 이런 것은 보는 입장에 따라 달라질 수 있는 부분이라.. 한마디로 말하기 힘들군요.

그렇다면 만약에 집회나 시위가
가. 외교기관을 대상으로 삼지않지만
나. 10만여명 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 현저히 있으며
다. 외교기관의 업무가 있는 평일에 일어난다면

가 목을 충족하는 경우인데

이번 시위처럼 불법 이적단체 소속의 과격 불순분자도 섞여 있어 위험성이 다분한
시위라도 외교기관의 기능이나 안녕을 전혀 침해할 우려가 없다고 판단 할수 있을까요?

각 목의 어느 하나에 해당하더라도 외교기관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 예외가 되지만
시위자중에 김기종같은 또라이가 일본이나 미국 대사관에 난입해서 누군가를
위해라도 가할 가능성이 전혀 없다고 단정할수 있을까요?
그럴 가능성이 조금이라도 있다면 경찰이 시위를 차단하는 근거가 될것도 같은데요?

그렇게 해석한다면 거의 모든 집회 시위가 불허되겠지요. 아마 그런 논리라 북한에서도 집회나 시위를 규제하고 있는 것으로 알고 있습니다. 또 현실적으로 시위대에 과격분자가 한 두 명 섞이는 걸 막기는 불가능하겠지요.

댓글에 이미 달았지만, 집시법과 같은 형사법이나 기본권을 제한하는 법을 해석하는데 있어서, 근대법의 가장 기본적인 원칙은 피고인 혹은 기본권 피제한자에게 유리하게 해석해야 한다는 겁니다.

특히 말씀하신 "외교기관의 기능이나 안녕"과 같이 추상적인 어휘로만 채워져 있는 문언의 경우, '그럴 가능성이 조금이라도 있다면' 등과 같은 애매한 어휘로 기본권을 제한하지는 못할 것 같습니다.


제 생각에는, 가령 나 목에 해당하지만, 외교기관을 대상으로 하고 평일에 일어나며,
집회 시위 자체가 외교관 진입 자체를 목적으로 한다면 법률 조항에서 규율하고자 하는 바가 명확하여 제한이 가능할 것 같지만,
말씀하신 소수의 불순분자가 섞여있다 이런건 너무 불분명하군요.

외교기관의 기능이나 안녕, 즉 외교기관의 타격이나 심대한 업무방해를 야기하는 뜻으로 이해하셔야 할 듯 합니다.
이번 사안 같은 경우에는 해당되지 않는다고 봐야겠죠

제말은 이번 시위와 관계없이 법해석에 관한 것입니다.
(제가 자주 들리지 못해서 늦게 글을 남깁니다)

'가~다 중 하나라도 해당되면 4호에 의해서 집회시위는 금지되지 않습니다.'
이렇게 해석하는것이 맞는가에 대한 의문입니다.

예를들어
가.다 목에 해당하지 않지만 나.목 하나에 해당하기만 해도 경찰은 그 시위를 막을 수가
없는것 아닙니까?
법률 조항에 명확하게 적시되어 있으니 외국대사관을 대상으로 한다한들
무슨 근거로 제한할까요?
외교기관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없는것은 아니지만 그 안녕이라는 단어가
추상적이고 애매해서 시민의 기본권을 제한하지를 못한다고하면요.
 
아시다시피 시위라는 것은 처음의 목적과 달리 어떤 형태로든 변질되면서
사고로 이어질 위험성이 항상 있고 사태가 발생한 후에 수습하려 한다면 그때는
이미 늦는 경우가 많기에 상황에 따라 선제적조치가 필요할수도 있는 것인데 
그렇게 해석된다면 집시법 11조 4호는 현실을 제대로 반영하지 못한 법이라
할수 있겠네요.

그러니 시위방해 혐의로 시위주체측이 경찰을 상대로 고소하면 되나요?
조례가 시민의 기본권을 제한할수 없고 또한 법률이 조례에 우선하니
이제 신고만 하면 광화문에서 언제든지 집회및 시위가 가능한건가요?

해석은 문언 그대로 하시면 됩니다. 

그리고 대부분 자유민주주의 국가는 외교기관 100m이내 시위금지와 같은 규정 자체를 두고있지 않습니다.  우리나라는 국제기구에서 여러차례 지적받고 있을 정도로 집회시위자유를 협소하게 인정하는 나라구요. 이런면에서 현실에 맞진 않다고 할수 있겠죠

모든 사회활동은 사고로 이어질 수 있지요.  그런 논리로 통상 전체주의 국가에서 야간통행을 금지하거나.  3명이상 모이는걸 금지시키곤 하지요


그리고 단순히 시위방해 혐의로 공무원을 처벌하지는 않습니다.
굳이 보자면 직권 남용죄인데 상부지시에 따른 것이고 고의적이 아니라고 해석할테니 범죄성립이 조각되겠죠. 
그렇다고 해서 불법성이 사라지는건 아닙니다.

그리고 신고만 하면 집회시위가 가능해야 통상 자유민주주의라고합니다.  불법행위가 있으면 그와 별도로 처벌받겠지만.
자유민주주의가 구성될때부터 집회시위는  지극히 정상적인 정치활동의 한 부분이기에 자의적으로 막으면 안되는게 원칙입니다

다른나라에는 없는 외교기관 100m이내 시위금지와 같은 규정이 과연 옳은가에 대한
의문을 필요한가로 바꾸어 생각해 본다면 오히려 현실적인 부분이 반영되었다고
봐야하지 않을까요?
나라마다 특질이 다르고 처한 상황이 다른데 모두가 동일한 법체계를 적용하는게
더 비상식적이지요.
일례로 우리에게 없는 제한 법률이 다른나라에는 얼마든지 있을수 있듯이요.
그것이 불필요한 법이라면 국회에서 이미 예전에 수정 폐기했겠지요.

시위문화는 어떤가요?.
우리나라의 시위형태와 그것에 대처하는 경찰의 진압 방식은 다른나라와 똑같을 수가
없잖아요? 나라마다 시민 의식도 차이가 나고 역사가 다른데..

신고만 하면 자유롭게 집회 시위가 가능하지만 우리나라처럼 최소한의 제한 규정은
어느 나라든 존재하지 않을까요?
사람사는 세상에 제한 규정이 없다면 그것이 오히려 비현실적인것 같습니다.

발레티노님의 해석대로라면 과잉진압을 문제삼기 전에 먼저 광화문에서의 합법적인
시위권을 경찰이 고의적으로 침해하고 방해햇다고 난리가 나야하는게 당연한데
현실은 여당도 야당도 언론도 과잉진압이냐 폭력시위냐로만 다툴뿐 근본적인 것에 대한
문제제기는 없습니다. 이해할수 있습니까?

1. 광화문 시위가 합법적이고, 경찰이 부당하게 불법화했다는 건 이미 언론인들과 정치인들도 많이 다루고 있는 부분입니다. 포인트가 직사 살수로 맞춰졌을 뿐이지요. 이걸 안 다루고 있다고 생각하시는 건, 아마 좀비멍게님의 편향된 시각과 편향된 정보습득을 반증하는 것이겠지요.

2. 집회시위의 자유는, 자유민주주의에서 핵심적 부분으로 다루고 있습니다. (제 견해가 아니라 헌법학계 견해입니다) 그래서 외국의 경우, 북한 중국 등을 제외하고는 규제가 많지 않습니다. 말씀드렸다시피 우리나라가 자유민주주의 국가중에선 국제기구에서 지적 받고 있을 정도로 제한을 많이하고 있습니다.

가령 일본은 허구헌날 주일한국대사관 앞에 일본 우익 세력들이 와서 집회 시위하고 난동을 부립니다. 일본 경찰은 대사관 코앞까지 진입만 못하게 경찰들이 방패들고 서있을뿐, 집회 자체를 불허하지 않습니다. 차벽도 못칩니다.

반면 우리나라는 일본 대사관 앞에서 대규모 집회, 시위 자체를 못합니다.

뉴스에도 자주 나옵니다만, 국제 뉴스 보면 외국에서 다른 나라 대사관 앞까지 군중들이 쳐들어가서 시위하는게 자주 나오죠. 하다못해 중국에서 조차 그렇지요. 우리나라에선 절대 볼 수 없는 광경입니다.

3.
유독 우리나라 사람들이 흉폭하다는 근거는 어디에도 없습니다. 일본 사람들이 하던 이야기죠. 조센징은 흉폭해서 통제해야된다고...
시위문화도 유럽 등에서 시위하시는 거 보면 우리나라보다 심각한 경우도 많습니다. 대학 등록금으로 독일 애들 시위할 때 화염병 등장하고 말도 아니었죠.  특별히 우리나라 시위문화가 공격적이라는 증거는 없고, 외국을 봐도 아예 시위를 차단하는 경우 통상 폭력적이 되긴 하지요.

4.
집회 시위가 폭력적이라는 현실 때문에 집회, 시위를 제한하는 규정이 많은게 아니라,
독재의 경험 및 그를 통해 전체주의적 사고방식을 가진 많은 나쁜 정치인들의 영향이 큰 듯 합니다.
통상 우리만의 상황을 운운하며 인권을 제한하는 논리를 가장 많이 쓰는 곳이 북한이지요. 우리나라도 박정희때 우리식 인권 이야기 하곤 했구요.

우리식 현실이야 당연히 필요하지만, 그것이 타당한지 혹은 자유민주주의의 기본원리를 침해하는 것은 아닌지에 대한 성찰이 필요합니다.

제가 나설 일인지는 잘 모르겠습니다만 아래쪽 글에 대한 말씀이시라면 말입니다...

규칙이나 조례가 법률 혹은 헌법에 위반하는 경우 이것을 주장하는 것 만으로 효력이 없어지는 것은 아닙니다. 법률위반의 경우 대법원에 이를 제소하여 판결을 받아야 하며, 헌법위반의 경우 헌법재판소에 제소하여 위헌 혹은 위법판결을 받은 경우 그 효력이 없어지는 것이지요.(물론 위헌법률심판의 경우 그 효력을 일정기간 인정하는 식의 판결을 하는 경우도 있습니다)

여하튼 각설하고 명령 조례 규칙이 법률 위반이어서 효력이 없다고 주장하려면 법원에 의한 판결이 우선되어야 할 것이라고 보입니다.

뭐 딱히 이번 시위가 합법이냐 불법이냐에 대해서 말하고 싶은것은 아닙니다만 아래쪽의 논의 중에 이런 저런 말들이 오가길래 말입니다.

기본권을 침해해도 법원을 통해서 구제수단이 없다면야 헌법소원가서 같이 법률의 위헌여부까지 심사를 받게 되는데 이것 자체가 헌재가 전부 무효화한다거나 실질적 구제를 해주는게 아니라 걍 확인정도 해주는 것에 불과. (게다가 프랑스와 달리 한국은 구체적 규범통제)

국회가 입법을 다시 하거나 하지 않는 이상에야 실질적으로는 그렇게 큰 의미가 없어요.

그리고 명령/규칙의 심사권은 대법원에 있고요.

아니 아니 그렇지는 않구요.. 법률(물론 그 아래의 명령 규칙 또한)이 헌법에 위반되는 경우 헌법 소원과는 별개로 위헌법률심판제도가 있으며 이 경우 원칙적으로 위헌판결이 나면 위헌인 법률은 그 효력을 잃게 됩니다. 앞서 말씀드린 것 처럼 위헌으로 인해 그 법률의 효력이 당장 없어지게 되면 곤란한 경우 그 효력을 일정기간 인정하는 형태의 판결을 하기도 합니다(한정합헌판결이라고도 하고 학자에 따라 다른 이름을 붙이기도 합니다만..)  선거구에 관한 선거법에 대한 위헌판결이 이런 경우라고 알고 있습니다. 기한을 정해 법 개정을 명하는식이죠.

물론 위헌법률심판 제소권이 법원에 있으므로 우선 소송을 통해야 한다는 점은 맞습니다만,,,

정확히 말하면 법률 자체를 무효로 하는게 아니라 그 법률이 사건의 전제가 되었을때에 그러한 법률을 심사하는 것이겠지요. 간통법이 헌법에 맞지 않다고 해서 형법 전체가 무효가 되지 않듯이요. 더욱이 법원이나 정부에서 적용을 하지 않는 것이지 법률이 무효가 된건 아닙니다. 헌재에게 그렇게 법률무효권까지 줄 정도의 막강한 권한을 준것도 아니고 걍 헌법에 맞는가 아닌가를 심사할 권한을 준겁니다. 대개는 이러한 판단을 존중해서 헌재가 위헌이라고 하면 재입법을 하거나 사건에 법률적용을 안 할 뿐이고요.

그 위헌판결을 받은 규정이 무효가 되는 것이지요. 간통죄를 규정한 그 조항이 무효가 됩니다. 물론 형법 전체에 대해 위헌판결이 내린다면 형법 전체가 무효가 될 것입니다.

네 헌재의 위헌판결이 어느정도의 효력을 가지는지에 대해 대법원이 그 효력을 인정하지 않은 판결이 존재하며 말씀하신 대로 그 권한에 대해 이런저런 의견이 존재하고 있다는 점은 알고 있습니다. 제가 말씀드린 것은 헌법재판소법과 헌법에 규정한 내용을 읊고 있는 것이지 말씀하신 정치적인 부분까지야.. 말하기 힘든 부분이겠지요.

예전에 헌법, 행정법을 봐서 확인차 헌법재판소법을 보니 47조에 무효조항이 있네요.

가장 기본적인것을 모르네..
헌법>법률>명령>조례>규칙

헌법이 최고법인건 맞지만.. 그아래있는것들 모두다 헌법에 부합되야만 존재가능..
위배된다면 법률이나 명령, 조례, 규칙으로 남을수가 없슴..

풉..그걸 모르는 사람도 있나 ㅋㅋㅋ

위배소지가 있는데 조례로 남으니 문재가 되는거지요