자기 결정, 자기 재산 같은건 없다 (낙태죄와 관련해서)
우리는 사유재산제하에서 살면서 재산권이 당연형성되었고 법은 이를 추인하는 것으로 알고 있다.
실정법은 어떨까?
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대한민국 헌법 제 23조
①모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
②재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
③공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.
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얼핏보기에는 마땅히 천명했어야 할 이야기의 재탕과 무분별한 재산권 남용이 공공복리에 위배된다는 이유로 제한할 수 있다라는 것까지는 그럴싸한다. 그러나 이 법의 진짜 의미는 '그 내용과 한계는 법률로 정한다' 라는 조항에 있다.
우리는 재산권이 국가이전에 존재해왔지만 사후적으로 법이 이를 추인한것처럼 생각하기 쉽지만 실정법에서 보는 '재산권'은 법에 의해서 만들어진 권리라는 것이고 국가 이전에 존재하는 법적 권리는 없다라는 것이다.
재산권은 내용과 한계가 헌법과 법률에 의해서 결정되는 것이고 민법 185조부터 372조 까지 물권편에서 그 재산권을 다룬다.
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제185조(물권의 종류) 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.
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물권은 우리가 임의적으로 만들어 낼 수도 없고 재산은 법에 정한 점유권, 소유권, 지역권, 지상권, 유치권, 저당권, 질권, 전세권에 한해서 인정된다.
그렇다면 '나의 자궁은 나의 것'이라는 슬로건은 무엇이 문제일까?
우리는 자기결정이 과잉의 시대에 살면서 개인이라고 하는 현대적 감성이 불어넣은 단위를 미신같이 숭배하고 있고 그러한 개인의 권한이 절대적인 영역인냥 착각하는 경우가 있다.
이미 태아가 자궁에 들어 있는 경우에 그 자궁은 해당 여성이 마음대로 사용, 수익, 처분 할 수 있는 '나의 것' = 재산권이 될 수 있을까?
1. 자궁은 여성의 신체이므로 태아 적출은 여성의 재산권 행사
2. 태아가 자궁에 있으므로 그 태아를 자궁에서 떼어내는 행위는 태아의 생명권 침해
우선 자기 신체를 자기가 마음대로 처분할 수 있는가 여부에 관해서는 현행 법은 부정한다.
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장기등 이식에 관한 법률
제7조(장기등의 매매행위 등 금지) ① 누구든지 금전 또는 재산상의 이익, 그 밖의 반대급부를 주고 받거나 주고 받을 것을 약속하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 다른 사람의 장기등을 제3자에게 주거나 제3자에게 주기 위하여 받는 행위 또는 이를 약속하는 행위
2. 자신의 장기등을 다른 사람에게 주거나 다른 사람의 장기등을 자신에게 이식하기 위하여 받는 행위 또는 이를 약속하는 행위
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더욱이 재산권이라는 개념이 법에 의해서 하나하나 인위적으로 만들어져야 가능하다라는 것에 비추어서 자연발생적인 자기 처분권한 같은것을 무제한 적으로 인식할 이유는 없다.
설령 여성이 임신, 태아와 관련없이 자궁을 영리의 목적으로 처분한다는 것만으로도 이건 불법행위이고 그러한 자기 자궁의 재산권을 인정하지 않는다.
태아의 생명권은 당연히 인정이 된다.
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인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이다. 이러한 생명에 대한 권리, 즉 생명권은 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이다. 모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 되며, 형성 중의 생명인 태아에게도 생명에 대한 권리가 인정되어야 한다. 따라서 태아도 헌법상 생명권의 주체가 되며, 국가는 헌법 제10조에 따라 태아의 생명을 보호할 의무가 있다.
헌재 2008. 7. 31. 2004헌바81, 판례집 20-2상, 91, 92-92
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특별한 경우가 아니라면 여성의 자기 결정권보다 태아의 생명권이 더 중요하다고 여겨질 수 있다. 재산이라고 하는 것은 법에 의해서 정해지는 것이고, 그러한 권리의 충돌은 늘 '과잉금지의 원칙'에 의해서 최소성, 비례성을 검토한 뒤에 평가하는 것이다. 여성들이 늘 주장하는 자기 자궁은 자기 것이기에 자기가 마음대로 할 수 있는 절대적인 영역, 재산같은건 실정법으로나 사회 여론으로나 인정되지 않는다.
이런 반론이 제기될 수 있다. 원치 않은 임신을 하는 경우에 무조건 생명권을 침해하기에 낙태를 허용되지 않으니 무조건 임신을 해야 하는것이기에 여성한테 불합리하지 않나? 라고.
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모자보건법
제14조(인공임신중절수술의 허용한계)
① 의사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에만 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 사람을 포함한다. 이하 같다)의 동의를 받아 인공임신중절수술을 할 수 있다.
1. 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적(優生學的) 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우
2. 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우
3. 강?간 또는 준강?간(準强姦)에 의하여 임신된 경우
4. 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우
5. 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우
② 제1항의 경우에 배우자의 사망·실종·행방불명, 그 밖에 부득이한 사유로 동의를 받을 수 없으면 본인의 동의만으로 그 수술을 할 수 있다.
③ 제1항의 경우 본인이나 배우자가 심신장애로 의사표시를 할 수 없을 때에는 그 친권자나 후견인의 동의로, 친권자나 후견인이 없을 때에는 부양의무자의 동의로 각각 그 동의를 갈음할 수 있다.
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이 법은 여성이 낙태를 해도 되는 범위에 관해서 '공공복리와 여성 자신의 결정' 사이에서 양형해 봤을 때에 적당한 범위내에서 몇 가지 경우에 한해 인정하고 있다.
분명한건 여성이 자신의 자궁에 관해서 자연취득하는 법적인 처분권한은 존재하지 않는다는 사실이다.
그렇다면 이러한 예는 어떠할까?
우리는 지하철에서 임산부를 위한 특별 좌석제도를 시행하고 있는데 사회 전체적으로 임산부에 대한 특별 대우는 법 앞의 평등을 침해한 것일까?
똑같은 요금을 받고 임산부라는 이유만으로 앉아서 갈 수 있게 하는 제도는 평등한 것일까?
만약에 여성이 자기 자궁이 자신의 것이라는 절대적 처분능력, 재산권을 인정한다면 그 자궁에 태아가 들어있든 무엇이 들어있든 그러한 자궁에 들어있다라는 권리만으로 타인의 좌석양보를 얻어낼 권리가 인정될 수는 없다. 우리가 임산부의 자궁을 놓고 자리양보를 하는 이유는 그러한 여성의 신체의 일부도 공공의 영역으로 인식하고 보호하기 때문이지 이것을 완전히 개별하시켜서 '내거니까 내 마음대로 할거야'라고 한다면 임산부든 무엇이든 사회에 대해서 특별한 대우를 요구할 근거는 없어진다.
나의 자궁이 나의 것이라는 얼빠진 대가리들이나 외치는 구호는
나의 심장도 나의 신장도 나의 간도 나의 위도 나의 소장도 나의 뇌도 나의 혈액도 나의 것이니
내가 마음대로 처분해도 되지 않느냐라는 논리와 똑같다.
이미 현행법상 여성이 낙태를 해도 되는 권리는 특별한 경우가 있으면 인정해주고 있으며
단지 자기에 부속된 신체기관이라는 이유만으로 무제한으로 여성의 재산권인냥 인정해주고
마음대로 낙태를 할 수 있다라는 얼빠진 자기결정권은 무식하다고 할 수 있다.
장기매매의 사례의 경우도 똑같다.
만약 정말로 궁핍해서, 피치 못할 사유로 자기 신장 한 쪽을 팔아야 하는 처지에 있다면 이 자의 행위를 합리화 할 수 있겠는가? 그런데 마치 페미니즘과 여성의 자기결정권이라는 마법의 단어가 결부되면 그럴싸하게 여성이 자궁은 마치 여성 스스로 결정해야 하는 듯한 착각이 생긴다.
작성일 : 16-10-16 01:44
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