그 기본권인 평등권은 헌법 11조의 평등권에서 파생되는 헌법상의 권리이고, 저 여성의 우월적 권리 또한 헌법으로부터 파생되는 헌법상 권리로 그 지위는 동등합니다. 같은 헌법 조항 간에도 실질적으로 우월한 조항이 있다는 판례를 본 것 같기도 한데, 이건 잘 기억이 안나네요. 헌법재판소는 군가산점이 헌법상 권리인 평등권과 공무담임권을 위배하였기 때문에 위헌판결을 내린것으로 알고있는데 남자의 권리우대는 헌법에 없지만 여성의 우대는 헌법에 있습니다. 따라서 헌법상으로는 위헌이 아닐수도있을것같은데 이건 법 잘아시는 분들 계시면 의견좀 부탁드립니다
헌법 개정 시기에는 분명히 여자가 남자보다 불리한 위치에 있었고 보호받아야 했지만, 현재에는 오히려 젊은 세대들에서는 남자가 역차별 받는 현상까지 나타나고 있습니다. 저 공기업 가산점이 증거잖아요? 없어졌는지는 모르겠지만 만들 당시에는 하등 법에 저촉되지 않는다고 생각했던 것 같은데요. '여자'의 복지와 권익 향상을 위해 노력하는 것이랑 '남녀'가 차별받지 않는 것이랑은 어휘상으로도 차이가 있고요. 헌법을 만들때부터 여자를 위해노력한다는 식이 아닌 남녀는 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다. 국가는 남자와 여자의 공정한 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다. 이런식으로 제정했다면 이야기가 다르겠지만, 지금은 명백한 남녀차별적 조항이 맞죠. 남자에 대한 말은 어디에도 없으니까요. head 님 말씀대로 여성의 지위와 취업을 보호한다고만 했으니 분명히 차별이 맞죠. 헌법같은 법이라면, 사회가 어떻게 바뀔지 모르는 상황에서 저런 말을 쓰면 안 되는거죠. 남녀 모두의 지위와 취업을 보호한다고 해야 맞죠.
일단 평등권 침해 여부 판단에서,
일반적인 사안은 차별이 자의적인지 여부 위주로 본다면,
헌법에 특별히 평등권을 구체화하여 명시하거나, 기본권침해가 중대한 경우 엄격한 기준-비례의 원칙으로 판단합니다.
헌법에 특별히 평등명시한 관련 기본권은 성별, 종교 등등을 들 수 있지요.
그래서 여자가 차별받는 경우는 엄격한 기준인 비례의원칙으로 헌재에서 심사하므로 위헌나올 확률이 높지만,
여자가 우대받는 경우에는 이런 엄격한 판단기준이 적용되지 않는다는 점에서 사계영희님의 지적에는 타당한 면이 있고,
헌재가 합헌으로 인정하고 있는 "적극적 평등조치"의 일환으로 인정되면 아마 합헌으로 볼 확률이 높죠.
물론 그래도 "자의금지의 원칙"이라는 비교적 가벼운 판단기준은 적용합니다.
자의금지의 원칙은 같은것은 같게, 다른것은 다르게 대우하고 있는지,
그 차별 취급이 자의적인가 정도만 심사하죠.
결론적으로... 여성 근로자가 적어서 저런 조치했다고 하면 합헌 나올듯.
위헌이 생각 외로 잘 안나와서요.
개인적으로는 위헌요소가 좀 있다고 봅니다만... 지금 헌법과 헌재 논법상으론 위헌은 힘들듯.
위에 설명했듯이 취지는 80년대 당시에 성차별을 방지하기 위한 조항이었습니다만, 아래의 조항
헌32-4 여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다.
34-2 국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다.
에서 볼 수 있듯이 헌법에서 '여자'를 강조해서 언급함으로써, 남자에 대한 가산점 조치는 엄격한 심사기준을 적용하지만, 여자에 대한 가산점 조치는 약한 심사기준을 위헌심사에서 적용하게 될수 있어서 지금 결과적으로는 역차별 소지가 있는 법조항이 되었다는 것이 제 생각입니다. 헌법을 만들때 저렇게 여성을 때려박는 것보다는 양성을 집어넣어서
32-4 남녀는 고용·임금 및 근로조건에 있어서 상호간에 부당한 차별을 받지 아니한다.
34-2 국가는 남자와 여자의 공정한 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다.
이렇게 규정하는게 나았을 거라는 이야깁니다. 지금은 아니더라도, 앞으로 만약 여성우월사회가 도래한다면 어떻게 되겠습니까? 헌법은 바꾸기 어려운 만큼 시대의 변화에도 대응할 수 있도록 유연성 있게 만드는것이 좋죠. 법률에서 차별금지에 대한 세부적 사항을 규정하고요. 헌법에서 '국민' 이라는 단어를 모두 '사람'으로 바꾸면 불법입국한 외국인 노동자까지 헌법의 보호대상이 될 수 있습니다. 인권적인 보호는 당연한 것입니다만, 내국인에게 적용되는 복지혜택같은것들까지도요. 단어하나가 이렇게 중요할수있습니다.
대부분의 중소기업은 여자 뽑는거 싫어합니다 잘 안 뽑아요.
대기업에서도 여자를 더 적게 뽑아요. 승진도 늦어요. 여자팀장부터 수 세보면 알테고
공무원, 학교 빼면 여자가 정말 대등하게 대우 받는 곳이 있나? 학교에서도 병진 같은 교감 교장이 헛짓하는거 같다만
회식 술자리가면 병짓 같은 언행이나 찝쩝대는 병진들 가끔씩 보고
그래서 사회 곳곳에 우대정책이 남아?있는거에요.
이게 현실이 아니라고?
사회생활을 안 한거겠지
유명한 여성CEO가 이렇게 말하더군요
나도 여자지만 여자직원을 고용하고 싶지 않다
왜그럴까요?
남자는 ㅈ같아도 위에서 까라면 까는편이고
반면에 여자는 힘든일 위험한일은 남에게 미루고 편하고 쉬운길만 가려고 하죠
생수통하나 올리는것만봐도 여자들끼리만 일하면 당연하게 하다가도
남자한명 들어오면 그남자 담당시켜버리죠
당직이나 지방출장등 힘들고 싫은 일에 여자가 나서서 하는 거 본적있어요? 다 남자가 하죠
여자들이 그 싫어하는 가부장적인 사회분위기 때문에
남자들은 힘들고 괴로워도 싫은티 못내고 가정생각하면서 억지로 참고 해왔다는 거
법조항을 갖고 말한다면 우리들은 법률전문가가 아니기 때문에 형식이나 절차를 거론하기 어렵고 그럴거면 전문가에게 문의하시면 간단할 것입니다. 여기서 구지 말한다면 두가지 정도 언급이 가능한데.
하나는 상식적으로 우리들이 생각하는 현재
그리고 또 다른 하나는 저 법이 만들어지는 시기나 상황에 대한 이해.
시기가 80년대로 까지 가니 오래된 사항이고 기본적으로 법도 세월에 따라 변하는 것인데..
제가 알기로는 헌법적인 사항은 잘 변하지 않죠.
먼저 언급한 조항을 이해한다면 여성을 사회적 약자로 인식하고 그에 대한 부당한 차별을 하지 말라는
것이죠. 헌법에 조항을 두고 그것을 갖고 현재 사회의 부조리를 권위로서 바꾸어가는 힘을 만들어 버리는겁
니다.
즉 헌법에 조항을 넣는다면 그 밑에 하위 법률들은 그 헌법조항에 강제적으로 따라야 하는 것이됩니다.
저 조항이 생긴 뒤로 저 조항에 어긋나는 법률들은 모조리 날아가 버리는 것이죠.
부당한 차별을 받고 있는 사회적 약자에게 헌법이라는 강력한 권한으로 자신을 방어하라는 의미도 됩니다.
갑을 관계에서 법률조항을 갖고 약자를 억압하는 사람들에게 헌법조항으로 강력한 칼을 주어 맞대응 하라는
명령으로의 기능이 더 강하다고 볼 수 있습니다.
이것이 남자를 빼고 왜 여자만 구지 넣었느냐의 해석에 해당할 수 있다고 봅니다.
어차피 헌법은 인간은 평등하다는 기본 사항을 갖고 있습니다.
그러니 남녀를 구지 넣는건 이미 의미가 없는 거죠. 판사들이 님도 아는
그런걸 몰라서 안넣는다는 것도 이상하구요.
기본적인 법률조항 하나가 만들어지는데도 수많은 사례들과 피해자들이 생기고 그것이 사회적인
파장이 크게 되고 여론이 움직이고 사회적인 인식이 강해지고.. 그런 과정들을 거칩니다.
그러니 헌법조항은 또 어떻게 하겠습니까.. 그만큼 피해가 컸다는 겁니다.
그당시 시대상황을 이해해야 그 법을 제대로 해석할 수 있는데.. 실제로 그렇게 하기는 어렵구여.
그러니 반대로 유추하는 방법이 효율적이고.. 법이 만들어지는 과정을 본다면. 저정도의 법이 만들어지기 더구나
헌법이... 만들어지기 까지는 엄청난 희생이나 사례들이 속출했다는 것입니다.
그리고 한가지 더 이해를 한다면 80년대라고 볼때 그 시기의 주류는 최소한 50대 전후라고 아무리 깍아 내리잡아도.. 사실 60대 이상일 가능성이 더 높음..
그럼 1930년대 이전 세대들입니다. 저당시 법을 만드는데 참가한 사람들의 나이도 그정도 이상은 되구요.
사람이 태어나서 대게 20살 전후로 일정한 가치관이 형성이 되죠. 그럼 사실상 일본의 식민지시대나 조선시대의
임금님 시대와 맞물려 버리는 것이고 마지막 황제.. 그런 모양세죠.
그럼 최소한 1950년대 이전의 가치관들이 지배하던 시대이기도 하구여..
법은 과거의 역사 환경에 의해서 만들어지는 것이지..
앞으로 미래의 일까지 담보하여 만들어지는 것은 아닙니다.
한국은 조선시대에서 근대화로 넘어오는 과정에서 급변하는 현상에 적응하느라 경제위주로만 성장을 해
왔고 그에 대한 다른 사회적인 가치관들을 시대에 맞게 변화를 줄만한 여유가 없었습니다.
그런 점에서 법률과 현실이 동떨어진 경우들이 너무나 많았고..
헌법이나 이런 법률또한 우리가 자체적으로 만들어 낸게 아니라 다른 나라에서 수백년이 넘는 세월동안
만들어져 왔던 것을 급하게 베낀 식이었다고도 볼 수 있습니다.
즉 법자체에 이미 현실과 괴리된 모순이 많았다는 것이죠.
법이 너무 시대를 앞서갔다고 할까여.
법이 너무 앞서가도 불법적인 상황을 양산해 내는것과 마찬가지가 됩니다.
30년 전에는 불법이 아닌 것이 지금은 불법이 되는 사례들만 뽑아도 엄청나죠.
즉 법이 무기가 되고 강자에게 힘이 되며 약자를 괴롭히는 도구서로 현실적인 사례들이
빈번하게 이루어 지고..
반대로 법치가 아닌 인치가 더 사람들에게 중용이 되고 현실적인 대안이 된 것이죠.
실제로 법률위의 헌법이 과거의 잘못된 관습을 타파하는 것과 약자를 보호하는 방패막이로서
더 중요한 역할을 하게 되었다고 생각합니다.
결론적으로 그당시에 그러한 헌법조항을 만든것에 대해서 상당히 긍정적이고 그 조항으로 인해서
많은 변화와 억울한 일을 당한 사람들 사회적인 약자에 있던 사람들이 그나마 삶을 최소한이나마
현실적으로 보호받을 수 있었다고 생각합니다.
작성일 : 17-11-04 10:04
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