일부 허위가 포함된 공적 인물 비판의 법적 책임 : 공직선거법상 허위사실공표죄 판례 비판을 중심으로

Critical Review of Judicial Decisions -Regarding the Crime of Announcing False Facts in Public Elections-

저자: 조국

소속: 서울대학교 법과대학/법학대학원 교수

학술지정보: 서울대학교법학 KCI

초록

선거라는 민주주의를 지탱하는 핵심절차에서 후보를 검증하기 위한 표현의 자유 행사를 형사처벌로 제약하는 것은 무조건 경계되어야 한다. 부분적 오류, 과장, 허위가 있다고 하더라고 공직후보자에 대한 검증을 억제하는 것은 민주주의 원칙에 반한다. 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실 공표 죄에서 ``허위``는 범죄사실을 구성하는 것이므로 소추측이 입증책임을 지는 것은 민주주의 형사소송의 기본이다. 검사의 적극적인 입증책임을 피고인이 제출한 소명자료에 대한 신빙성 탄핵 책임으로 사실상 완화시키고 있는 대법원 형사판례에 따르면, 검사는 의혹제기자의 주장이 ``허위``인지여부를 밝히지 않더라도 제기자의 주장 근거가 취약하다는 점만 밝히면 유죄판결을 확보할 수 있고, 이렇게 되면 공직자(후보)에 대한 검증은 형사처벌의 위협을 각오할 때만 가능해진다. 이는 공직자후보에 대한 검증과 비판은 "악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니 된다"는 민사판례의 입장과 대비된다. 허위성과 관련한 피고인의 ``소명부담``은 검사의 ``입증책임``보다 그 양과질에 있어서 반드시 가벼워야 하고, 그 판단기준은 균일해야 한다. 검사의 입증책임을 완화시키고 있는 판례는 형사입증책임분배의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것으로 독해되어서는 안 되며, 그 법리는 법원의 촉구에도 불구하고 소명자료를 제출하지 못하거나 제출된 소명자료가 구체성 없는 막연한 내용에 불과한 경우에만 적용되어야 한다. 

내로남불 조국 파리 왈,  다른 사람에게는 그렇지만 조국 나에게는 그러면 안 되지.