우선 두 분(호호동, netps님)이 링크한 글을 통해 이해에 많은 도움이 되었군요. 이에 대해 감사드립니다. 댓글에 달기에는 너무 많은 내용이라 새로 글을 씁니다.

1. 이행법안 102조의 문제 : 한미 양국의 사법체계의 차이에서 오는 문제

제가 보기에는  이행법안 102조 문제는, 미국과 한국 양국의 법체계의 차이로 보입니다. 한국은 대륙법 체계에 중앙집권성이 강한 형태이고, 미국은 판례법 체계에 지방분권성이 강한 형태이다보니 이러한 문제가 발생하는 것 같습니다. 거기다 미국은 각 주가 마치 하나의 국가와 같은 자율성을 가지고 있으니 절차를 저렇게 규정하는 외에는 방법이 없을 듯 합니다.

이 점에 대해서는 한미 FTA를 위해서 미국의 사법체계를 통째로 뜯어고치는 것은 불가능하기 때문에, 불가피한 측면이 있다고 생각하는데요. 이 규정은 미국의 기존 사법체계의 룰에 대한 재확인의 의미로 봐야 할 것 같습니다.

2. 현실적인 문제 : 양국간 소송상 구제수단에 대한 불평등

(1) 102조 c항의 현실적 문제

양국의 사법체계차이 때문에 한국의 경우 미국 주정부가 FTA에 위반되는 내용의 법률을 제정했을 경우 미국정부에 대해 FTA에 위반되는 주법에 대해 소송해 줄 것을 요구하거나 국제분쟁절차를 통하는 것 외에는 방법이 없을 듯 합니다.

미국정부에 대해 FTA 위반 주법의 소송을 요구하는 경우 미국정부가 주정부와의 조정, 협상을 핑계로 자국의 이익을 보호하기 위해 시간을 질질 끌거나, 소송에 적극적으로 나서지 않는 경우 한국에서는 미국정부를 상대로 빠른 해결을 촉구하는 것 외에 방법이 없어 보입니다. 미국정부의 문제해결을 미적거리는 행위에 대해서도 한미 FTA 위반을 이유로 소송할 수 없으니 말이지요.

반면에 한국의 법체계에 의하면 지방정부의 조례나 규칙은 국내법률과 국회비준조약 보다 하위에 있으므로 FTA 자체에 의해 자동적으로 무력화 되며, FTA로 이에 반하는 기존 법률도 자동적으로 무력화 됩니다.

어쩔 수 없이 한국의 투자자는 현실적 문제들에 부딪히는 반면 미국의 투자자는 법률 동위의 FTA를 근거로 한국에서 마음껏 조례나 일반법률 등에 대한 소송을 제기할 수 있으니 양국 투자자간 소송구제의 수단에 있어 격차가 존재하는 것으로 보입니다.

(2) 102조 a항의 문제

미국 연방법과 충돌되는 FTA 규정은 적용이 없다는 부분에 대해서는, 미국의 경우 우리는 자동편입되므로 신경쓸 필요가 없지만 한국은 FTA가 개시되기 전에 미국 연방법이 FTA의 규정에 저촉되지 않도록 개정절차를 마무리 하지 않으면 문제가 될 텐데 이에 대한 대비가 있는지 궁금하고, 혹은 FTA 자체에서 연방법 개정절차가 FTA에 합치되도록 마무리 된 후에 FTA가 발효된다 라든가 하는 규정 등의 대책이 있는지도 문제될 듯 합니다.

또한 협정과 어긋난다고 주법의 규정이나 적용을 무효로 선언할 수 없으니, 평등원칙 등 법의 일반원칙 등의 위반을 이유로 하는 것이 아닌 FTA 협정위반만이 문제시 된 경우 당해 사안은 구제를 받을 수 있을지 모르나 주의회가 주법을 개정하지 않는 한, 같은 문제가 반복될 것이므로 또 다시 연방정부에 소송제기 요구, 연방정부의 소송, 연방법원의 구제를 반복해야 할 텐데, 우리 헌법재판소의 위헌법률심판처럼 권력분립상 주의회가 스스로 개정하도록 하고 연방법원의 심판에 대해 주의회의 주법개정의무가 발생하는 것이라면 괜찮겠지만, 그것이 아니라면 그에 대한 대책이 문제될 듯 합니다.

주의회에 개정의무가 없다면 주의회가 자신들의 이익이 되는 규정을 쉽게 개정하지 않을 듯 한데, 그럴 경우 그 동안의 손해에 대한 배상문제 등은 결국 국제분쟁해결절차로 가야 한다면 미국측 투자자는 한국 국내소송, 국제분쟁소송의 두 경로의 구제수단을 실질적으로 가지는 반면 한국측 투자자는 사실상 미국 국내소송을 통한 구제가 무의미해지니 하나의 소송구제수단밖에 가지지 못하는 것이 될텐데요.