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우리나라는 헌법만 보아도 국민보다 국가를 우선한다는 정신을 알 수 있습니다. 우리나라나 일본은 모두 독일법의 영향을 강하게 받은 대륙법계 국가입니다만 독일연방공화국기본법(독일헌법)은 제1조부터 제19조 까지 가장먼저 인간의 존엄과 기본권에 대한 조항들이고 제20조부터 국가에 대한 조항들이 등장하고 있습니다. 이와는 달리 대한민국헌법은 제1조부터 국가에대한 내용을 다루고 제10조에서부터 국민의 권리와 의무에 대해 규정하고 있지요. 이것이 선진국과 일명 헬조선의 차이입니다.
건국헌법 제정당시의 인식을 얘기한 겁니다. 이건 헌법학자들이 직접 말하는 내용입니다. 참고로 헌법학계의 원로 교수님 한 분에게 직접 들은 얘기이기도 하구요. 그리고 우리나라 민법이 뭐 우리나라가 독자적으로 만들었습니까? 일본 민법 그대로 들여와놓고 듣기 좋게 독일법을 계수했다고 하는 실정인데.
대한민국 법에서 가장 어려운 법은 헌법입니다. 그리고 헌법은 규범적 규율로 그 자체로는 국민에게 어떠한 의무나 권리에 대해 변동을 주지 않습니다. 그래서 헌법에는 법률이 정하는 바에 의하여, 국제법, 조약이 정하는 바에 의하여, 라는 항목이 특히 많습니다.
쉽게 말하자면 이런 취지로 이런 조항을 만드니 이 규범에 대한 실질적 내용은 법률(혹은 국제법, 조약)로 만들어서 헌법에서 규정한 규범을 실질적 권리와 의무로 만들어 준수토록 하라. 라는 이야깁니다. 그리고 그런 구체적인 법률 등이 만들어지지 않으면 헌법은 효력을 발휘하지 못합니다.
왜냐하면 헌법을 지키지 않으면 어떤 불이익을 주겠다는 처벌 조항이 거의 없기 때문입니다. 즉, 헌법은 지키지 않아도 거의 대부분 벌을 받지 않습니다. 그걸 보완해 구체화 한게 법률입니다.
때문에 헌법의 준수 여부를 판단하기 위해서는 대한민국의 모든 법률을 살펴보고 그 준수 여부를 판단해야 합니다. 즉, 헌법 조항만 갖다놓고 이게 지켜지네 아니네 할 게 아니란 말이죠.
그래서 처음으로 돌아가자면 헌법이 대한민국 법 중에서 가장 어려운 법입니다.
조항만 나열해 놓고 헌법이 안 지켜진다고 하시면 저 같이 기계적 합리인은 이해하지 못합니다.
ps. 물론 '알권리' 같이 헌법에서 직접 도출되는 개인적 공권도 있습니다. 하지만 이런 경우는 법률에서 그 근거를 찾기 힘든 경우로, 반대로 돌려 이야기하면 법률에서 거의 대부분의 개인적 공권이 규정되기 때문에 헌법에서 도출되는 개인적 공권은 극소수를 제외하고는 없다.라는 게 학설 또는 판례로 알고 있습니다.(흔히 이야기하는 00권은 헌법에서 보장하잖아! 하는건 대부분 일반적 이익 혹은 반사적 이익 혹은 법규범이라고 해서 개인적 공권과는 구분합니다.) 즉, 모든 법률을 다 따져봐야 헌법을 이야기 할 수 있다는 이야기입니다.
노무현 대통령은 지난 6월2일 ‘참여정부 평가포럼’에 참석해 이명박 전 서울시장의 경부 대운하 공약을 비판하다 “나도 토론하고 싶은데 ‘그놈의 헌법’이 못하게 한다”라고 말했다. 노대통령의 이같은 헌법 비하적 발언은 이번이 처음은 아니다. “쪽팔리는 5년 단임제” “관습 헌법? 처음 들어보는 얘기”라는 말을 한 적이 있었기 때문이다.
작성일 : 16-01-09 01:04
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