❍ ISD는 미국인 투자자 개인의 사적분쟁임. 한국 사법부가 한국의 헌법질서 속에서 FTA 조항을 해석하고 이를 미국인 투자자에게 적용 못할 이유가 없음

※ 에체베리아 교수(미국 조지타운대학), “ISD는 사법주권 포기”

❍ 국제 중재재판소는 서로 독립적으로 심사하고 판결하며, 사건의 유형별로 구속력 있는 판례가 쌓이거나 그런 판례에 대해 일관성을 갖춘 판결을 내려야 할 의무도 없음(선례 기속성이 없음)

❍ 중재판정부 결정이 국내법 해석에 우월한 권한

- 한 나라의 법적 자율성의 영역까지 중재판정부가 침범

※ 샌드라 오코너 미 연방대법원 판사, “ISD가 한 나라의 사법권을 제3의 민간기구에 위임한다”

‘04.7월 주 대법원장 회의 결의안, “NAFTA의 ISD 제도가 미국 시민과 기업에게는 인정되지 않는 ‘판결에 대한 도전’을 외국인 투자자들에게는 허용하고 있다”

❍ 한국의 검찰과 대법원의 판결에 대해서도 국제 중재에 회부할 수 있음

※ 칼마크 사건 : 투자자가 고소한 피의자를 멕시코 검찰이 기소하지 않았고, 민사소송 절차에서 패소 판결을 받자 중재에 회부

- 국제 중재인단은 사법부의 판결이 국제법 기준에 위반될 경우 중재 회부의 대상이 된다는 판례를 가지고 있음

※ 몬데브 사건 : 캐나다 부동산 개발회사 몬데브사가 메사추세츠 주 대법원의 민사소송에서 패소하자 국제 중재에 회부

※ 로웬 사건 : 캐나다 로웬사가 미국의 장례식장 대거 매입에 대한 공정거래 위반에 대해 미국 법원에서 패소하자 국제 중재에 회부. 미국 법원 결정이 부당하다고 판정

❍ 투자 상대국의 사법부 판결이 국제중재기관에 제소된 사례 5건, 이중 해당 법원 판결이 뒤집힌 경우도 있음

※ 페트로바트 리미티드 사건, 로웬사건

○ 홍준표 한나라당 대표는 4년 전 “한국의 헌법체계와 사법주권체계 자체를 부정하는 협상”*이라며 비판

* ‘07.5월 홍준표 의원 라디오 인터뷰

"국가소송제의 경우 대부분 판결이 났음에도 불구하고 미국에서 뒤집을 수 있는 길을 열어 놨다" "어떻게 보면 한국의 사법주권 전체를 미국에 바친 것" "한국의 헌법체계와 사법주권체계 자체를 부정하는 협상은 큰 문제"

"노무현 정부가 자기 임기 중에 한미 FTA를 하기 위해 너무 조급하게 서둘렀다. 스위스는 미국과 FTA 협상을 3년 동안 하고도 자국의 농업 보호를 위해 마지막에 파기했다"(2007년 5월 28일 CBS라디오 '시사자키 오늘과 내일'과의 인터뷰)

○ 정부는 사법부의 최종적인 판단도 도전 받을 수 있다는 점을 인정하면서도 비일비재하지 않다는 이유로 눈감고 있는 것임

※ ‘11.10.22 끝장토론, 김종훈 본부장, “사법부의 최종적인 판결도 도전을 받을 수 있지 않느냐, 그렇게 돼 있습니다. 그런데 그런 케이스가 많았느냐? 비일비재하지 않습니다.”

◯ “얼핏 보기에는 한국의 실정법과는 아무런 상관이 없어 보이는 ISD는 그러나 내적으로는 한국 법원과 한국의 법체계에 상당한 도전을 던질 가능성이 있는 국제법의 영향을 보여주는 단적인 사례다.”

- “미국에서는 위 조항에 의한 중재제도가 미국 법원의 독립성에 관한 최대의 도전이 될 수 있다는 우려가 제기된 바 있다.”

* ‘한미FTA에서 ISD의 행태와 그에 따른 대응 : NAFTA Chapter 11 분석과 비판, 제도개선을 중심으로’ (설민수 판사, 2007)

❍ 국가가 공공사업을 존속시키는 까닭은 시장경쟁에 전적으로 맡길 경우, 필수적 공공혜택에서 탈락되는 소외계층이 존재하기 때문

- 또한 입법이나 행정조치는 사회적 형평이라는 가치를 위해 기득권이나 이익의 불균형을 시정하는 것임

※ 헌법 제119조 ② 국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.

❍ 그러나 아무리 공공 영역이라 하더라도 일단 미국인 투자자들의 사업과 경쟁관계로 파악되는 순간, 미국인 투자자들은 해당 공공사업을 위한 국가의 지원체계 자체를 문제 삼을 것임

※ 폴솜 교수(샌디에이코 법대) “변호사들은 NAFTA 11장을 이용해 모든 종류의 현행 혹은 입법 예고된 정부 조치에 대항하거나 위협을 가할 수 있다는 것을 알게 되었다”

❍ ISD 도입하는 것 자체만으로 앞으로 사전 검열처럼 미국의 투자자가 ‘제소하지 않을 정책’이라는 것이 공공정책 추진의 기준으로 작용할 가능성이 커짐. 한 국가의 정책 추진의 자율성이 제약당하는 것보다 큰 피해는 없음

- 앞으로 국가는 어떤 입법을 하거나 조치를 할 때마다 외국 투자자들의 수익에 영향이 없을지를 살펴야 함

<예> 텍메드 대 멕시코(‘03년) : 멕시코 정부가 스페인 국적 텍메드사의 유해폐기물 매립장 가동 허가 갱신을 거부한데 대해 국제중재부는 멕시코 국내법 기준으로 적법하고 정당한 것이라 하더라도 이는 중재부의 주된 고려사항이 아니라며 간접수용으로 판정(보상금 550만 달러)

- 의도통지(notice of intent) 한 장으로 제소 가능성을 암시하는 것만으로도 입법이나 행정조치도 아예 못하게 할 수 있음(규제당국에 대한 된서리 효과; regulatory chill)

<사례1> 캐나다 정부가 담배갑에 ‘순한 맛’ 표기 금지 규제 도입하려하자 필립모리스가 나프타 11장 언급하며 항의서한 보내 철회시킴

<사례2> 캐나다 뉴브런즈윅 주에서 공공자동차보험 도입을 검토했으나 기존 자동차보험사들이 제소 가능성 제기해 포기

- 많은 비용과 오랜 시간이 걸리는 중재절차와 결과의 불투명성으로 인해 공공정책을 입안할 때 위축될 수밖에 없음

❍ 정당한 환경정책이라도 국제 중재에 회부될 수 있음

<예> 메탈클래드 대 멕시코 사건, 마이어스 대 캐나다 사건

- 메탈클래드 사건에서 멕시코 정부는 폐기장 허가권한이 지방자치단체에 있다고 주장했으나 중재판정부는 중앙정부에 있다고 유권해석하면서 “본 재판부는 이 사건에서 문제가 된 환경보호 조치와 같은 동기라든가 의도 등은 고려하거나 결정할 필요가 없다” 고려할 문제는 오로지 “투자에 어떠한 영향이 있는가”라고 판시

❍ 조세 정책에 대해서도 중재 회부. 론스타는 한국 정부의 과세 조치가 있을 경우 그 절차나 방식을 빌미삼아 한국을 국제 중재에 회부할 것임

<예> 카길 대 멕시코 사건

❍ 국내 기업이 이해관계가 일치하는 미국인 주주를 내세워 국내 규제를 없애기 위해 ISD를 이용할 가능성

※ 청구인은 “자기자신을 위하여” 뿐만 아니라 “자신이 직접적 또는 간접적으로 소유하거나 지배하는 법인인 피청구국의 기업을 대신하여”(제11.16조 제1항 나호) 중재청구를 할 수 있음

- 대부분의 한국 대기업은 미국 자본이 주식을 보유하고 있는 상황에서, ‘중소기업적합업종’이나 ‘초과이익공유제’에 대해 한국 기업은 미국인 주주를 통해 ISD를 제기할 수 있음

※ 간접수용 : 명의의 공식적 이전 또는 명백한 몰수 없이 직접수용에 동등한 효과를 가지는 경우

〇 정부는 “실제 간접수용에 해당되는 극히 드물 것으로 예상됩니다”라면서 낙관적인 예상만을 하고 있음

- 그러나 국회와 국책연구기관 보고서*를 보면, 정부는 ‘간접수용’에 대한 인식의 부족으로 이에 대한 명확한 국내법규가 마련되지 못하고 있다고 지적됨

* 국회 외통위 한미FTA 검토보고서, 2011. 8.

* ｢한･미 FTA 투자분야 주요쟁점이슈와 평가｣, 연구자료 06-06, 대외경제정책연구원(KIEP), p.38~39

❍ 한국의 헌법질서에서 규제의 근거 법률에 보상 조항이 없는 한 보상을 요구할 수 없음(보상입법주의), 따라서 간접수용 보상이라는 용어 자체가 한국의 사법질서에 존재하지 않음

- 우리 법체계는 하나의 법률에서 수용과 그에 따른 보상을 규정하고 있음

※ 헌법 제23조 ③공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.

❍ 간접수용과 관련하여 외국인투자자가 자신의 투자와 재산권이 침해되었다고 ISD를 통해 우리정부를 제소할 가능성이 높아짐

- NAFTA에서 중재판정이 나온 사건 가운데 투자자들이 중재 회부의 근거로 가장 많이 내세운 조항이 수용보상조항임

- 투자의 ‘자산가치’를 훼손할 만한 일체의 정부 조치들이 모두 수용으로 해석되어 배상의 의무를 부과 받을 수 있음

❍ 간접수용의 예외에 어떤 수식어를 붙이더라도 제소를 막을 수 없음

- 간접수용이라는 개념 자체가 직접적인 수용은 아니지만, 규제가 너무 엄격하거나 균형이 맞지 않아 그 효과가 수용과 같게 되는 것을 말함

❍ 부동산 가격 안정화 규제는 헌법이 규정한 국토의 이용․개발과 보전을 위한 국가의 역할 가운데 한 부분일 뿐임

- 이외의 부동산 정책 중 각종 지구 지정, 예를 들어 개발행위, 건축행위 등의 제한․규제는 투자자국가제소의 대상이 될 수 있음

- ‘도시의 무질서한 확산 방지’를 목적으로 한 그린벨트는 토지 소유자가 가지는 토지 이용과 개발의 합리적 기대를 본질적으로 침해하는 것으로 판단될 수 있음

❍ 미국 투자자의 제소 혹은 제소 가능성을 보고 국내 투자자가 미국 투자자와의 역차별을 문제 삼으며, 국내법과 같은 효력을 가지는 협정문을 근거로 각종 도시계획구역지정, 개발제한행위 등 토지의 이용·개발과 관련한 규제에 대하여 위헌소송을 제기할 가능성이 있음

- 또한 내외국인 사이의 부당한 차별을 이유로 그 위헌소송의 인용가능성을 배제할 수 없음

- 마찬가지로, 개발부담금, 재건축부담금, 양도소득세 중과 등에 대하여도 미국 투자자와의 차별을 이유로 각종 위헌소송이나 행정소송이 계속될 것임

- 일단의 국내 투자자들은 미국 투자자와의 합작을 통하여 이러한 토지에 대한 각종 규제를 회피하려 할 것이고 결국, 부동산투기를 규제하고 균형있는 국토개발을 위하여 헌법의 위임에 따라 제정된 일련의 규제들이 무력화될 것임. 부동산 투기 등에 대한 실효성 있는 공공정책은 존재 자체에 위기를 느낄 수 있음

❍ ‘비차별적 규제’도 안심할 수 없다

- WTO 판례는 사실상의 차별, 즉 서로 다른 경쟁 환경이 조성되는 경우도 차별로 보고 있음

※ 마이어스 사건 : 실제적인 효과를 따져서 내국민 기업과 외국인 기업 사이의 이익이 서로 균형이 맞지 않는 결과가 발생하면 차별로 인정

❍ 헌법이 정한 범위 이상의 보상을 투자자에게 하도록 강요

- 헌재의 판례는 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 영리 획득의 단순한 기회 또는 기업 활동의 사실적ㆍ법적 여건은 헌법에 의하여 보호되는 재산권으로 보지 않음

※ 메탈클래드 사건 : 투자자가 투자자산의 전부 혹은 중요한 부분을 사용할 수 없게 되거나, 혹은 투자자가 투자자산에 대하여 합리적으로 기대했던 경제적 이익을 실현하지 못하는 경우도 국가에게 보상 의무가 있음

※ 마이어스 사건 : 캐나다 정부의 PCB 폐기물 반출 금지 임시 명령에 대해 보상금 지급 판정

- 헌법은 보상의 범위와 액수를 법률로 정하도록 해 일정 경우 현금이 아닌 채권으로 보상함

※ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제63조

❍ 미국인 투자자를 내국인보다 더 우대해 헌법이 보장한 평등권 침해

- 수용 보상 조항은 내국인에게 적용되지 않음

- 내국인이 채권으로 보상금을 받아야 하는 경우에도 미국인 투자자는 현금 보상

- 과세에 있어 내국인에 대해서는 국내 세법을 준수하면 되지만 미국인 투자자는 FTA 투자자보호 조항까지 따라야 함